Declarar fuerza mayor o no hacerlo. Esta es la cuestión de moda en el sector eléctrico (y en otros, desde luego) a causa de la pandemia ocasionada por el Covid-19. La fuerza mayor es una institución jurídica a la que se apela con frecuencia y de forma genérica, a pesar de que opera en circunstancias excepcionales y su aplicación debe analizarse en forma concreta.

Un elemento fundamental de la fuerza mayor es el nexo causal entre el hecho generador y la imposibilidad para cumplir una prestación debida. De nada vale estar frente a un hecho externo, imprevisto e irresistible, si este no tiene la virtud de impedir en forma directa el cumplimiento de una obligación específica. El factor de causalidad entre el hecho y la imposibilidad es un requisito sine qua non para que proceda la fuerza mayor.

Ya que las obligaciones o prestaciones debidas son de diversa índole, para establecer si un hecho concreto impide su cumplimiento es indispensable hacer un análisis específico y particular de la obligación y de la forma como su cumplimiento se acredita al acreedor. También hay otros aspectos que se deben tener en cuenta. ¿Por qué fuerza mayor? ¿Hay otras alternativas? ¿Se pueden combinar o son excluyentes? ¿Qué es más conveniente? “Para toda pregunta sutil y complicada hay una respuesta perfectamente sencilla y directa que está equivocada”, parafraseó uno de mis mentores en Derecho Civil y Comercial hace pocos días.

No podría estar más de acuerdo. Si se abordan situaciones particulares esperando u ofreciendo respuestas perfectamente sencillas y directas, se corre el riesgo de equivocarse y no representar los mejores intereses de quien enfrenta compromisos vigentes con su patrimonio e inversiones (e.g., en los contratos de largo plazo adjudicados en la subasta de renovables, o en los proyectos adjudicados con obligaciones de energía firme en la subasta para el cargo por confiabilidad).

La coyuntura ocasionada por el Covid-19 ya comenzó a generar discusiones sobre el “carácter financiero” del contrato de la subasta o la “energía firme” del cargo por confiabilidad.

¿Cuál es la naturaleza jurídica de estos compromisos? ¿Cuáles son las reglas de funcionamiento del MEM aplicables y cuáles no? ¿Cuál fue la distribución de riesgos en cada mecanismo? ¿Cuáles disposiciones expresas existen? ¿Son válidas y exigibles? ¿Los efectos sobre los compromisos son totales o parciales? ¿Se limitan a obligaciones específicas o se extienden a los contratos o asignaciones? ¿Implican la suspensión temporal o la extinción de obligaciones o de los contratos? ¿Los compradores deben pagar el precio si los proyectos no entran y la energía no se entrega por la situación actual?

No hay una respuesta única ni una solución general a todas las situaciones que se pueden presentar y que se están presentando para los proyectos de energía (de la subasta Upme, del CxC, PPAs privados, proyectos en etapa de desarrollo, de construcción, construidos pero sin conexión, o en operación…).
Y aunque no hay soluciones únicas ni generales que funcionen para todos y en todos los casos, la ley colombiana sí ofrece diferentes herramientas para aplicar a un asunto concreto. Ahora bien, este debe ser un ejercicio reflexivo y analítico. Debe ser el resultado de una estrategia planteada en función de proteger el mejor interés de quien enfrenta una situación.

Formulamos estas reflexiones para poner en perspectiva la complejidad que revisten las discusiones jurídicas en materia eléctrica. Asimismo, para poner en perspectiva que es posible que muchos de los asuntos expuestos sean finalmente resueltos por terceros, más aún en medio de una crisis como la actual.

¿Somos conscientes de las dificultades y debilidades del control jurisdiccional sobre la normatividad del mercado eléctrico? ¿Contamos con mecanismos de solución de conflictos que respondan a las necesidades del nuevo sector eléctrico colombiano?

Retomando un artículo anterior y a propósito de la contribución especial en arbitrajes avalada por la Corte Constitucional el pasado 11 de marzo, estamos frente a un contexto propicio hic et nunc para considerar la creación de un cuerpo colegiado que resuelva diferencias en asuntos de aplicación de normas del sector eléctrico, entre privados, gobierno, agentes, usuarios, etc. Las siguientes son las características que considero debería tener un mecanismo de este tipo, luego de hacer un análisis de derecho comparado.