20 de agosto de 2019

Gastón Fenés

Por Gastón Fenés.
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El futuro legal de los contratos en dólares de las energías renovables: la clave que analizan los expertos en derecho energético

Juan Pablo Fratantoni y Agustín Siboldi, socios de O´Farrell abogados en las áreas de M&A y Energía, respectivamente, analizaron en una entrevista para Energía Estratégica la situación y el futuro legal de los contratos de energías limpias que se firmaron durante la gestión de Mauricio Macri.

¿Hay seguridad jurídica sobre la continuidad de los proyectos de RenovAr adjudicados?

Los Contratos de Abastecimiento celebrados en el marco del Programa RenovAr están dotados de las herramientas legales necesarias como para afirmar que reconocen un muy alto nivel de seguridad jurídica, con soluciones expeditivas en caso de incumplimiento por parte del off taker, hoy día CAMMESA.

El hecho que el propio Programa RenovAr parte de una ley gestada y sancionada –por unanimidad- durante el año 2015 bajo el gobierno anterior y ha sido reglamentada y ejecutada por el actual, sería demostrativo que es el resultado de una política que excede a uno u otro signo político.

¿Y desde el punto de vista estrictamente legal?

Más allá de tal seguridad jurídica, está claro que todas las herramientas legales que brinda al inversor el Programa RenovAr y el Contrato de Abastecimiento celebrado en consecuencia, están allí para asegurar la cobrabilidad del crédito por parte de las entidades crediticias que permiten fondear los proyectos de generación a partir de fuentes renovables, así como para reducir el costo de tal financiación, a sabiendas que el desembolso de la inversión se produce íntegramente en un breve periodo de tiempo y se amortiza en otro muy extenso, más aún en términos económicos y políticos.

Lo que tratamos de decir es que se busca brindar seguridad jurídica a los inversores a través de las distintas herramientas que contemplan el Programa RenovAr y el Contrato de Abastecimiento, pero que en última instancia, se trata de la construcción de confianza y crédito en el largo plazo, lo cual es en definitiva el resultado del cumplimiento sostenido en el tiempo de las obligaciones asumidas por el Estado a través de estos regímenes, al extremo que en el caso de que sea necesario que los inversores hagan uso efectivo de esas herramientas brindadas; ello será motivo suficiente para que se destruya toda la confianza que a nuestro país tanto le cuesta construir a partir de los reiterados incumplimientos en los que ha incurrido en el pasado.

De allí que, en el marco de una eventual renovación de autoridades, sea necesario que el debate de ideas procure construir a partir del camino recorrido y evite enviar señales que sugieran cambios radicales en la política sectorial o bien incumplimientos a lo acordado. Esto es clave.

¿Se podría repetir la situación de la Resolución 202 que llamó a renegociar contratos de la Resolución 108?

Lo que señalábamos recién no implica negar alternativas de adecuación de las obligaciones asumidas ante circunstancias sobrevinientes, pero –de ser tal el objetivo- ello debe ser siempre el resultado de una gestión que busque el acuerdo del inversor que evite toda referencia a la modificación unilateral de lo acordado. El derecho comparado nos ofrece muchos ejemplos en ese sentido, con procedimientos de revisión de marcos normativos o contractuales ante situaciones disruptivas (usualmente vinculadas más con cuestiones tecnológicas que macroeconómicas, como sería nuestro caso; como lo es el ejemplo de la Autoridad Inglesa del mercado de las telecomunicaciones, OFCOM, que prevé tal posibilidad de revisión y establece un procedimiento al efecto, que garantiza el debido proceso y respeto al derecho de propiedad).

En este sentido, se debe considerar un escenario donde las variables macroeconómicas puedan cambiar sustancialmente. Allí, la clave pasa en nuestra opinión por asegurar que todo cambio macroeconómico sustancial no importe la ruptura de la ecuación económica de los Contratos de Abastecimiento, beneficiando a una parte y perjudicando a la otra. De ser tal el caso, se debería recurrir a los procedimientos antes referidos, en la búsqueda de un acuerdo que permita el restablecimiento de tal ecuación, de modo que mantenga su equilibrio por todo el plazo contractual acordado.

Lo que sin dudas se debe evitar es que tales cambios impliquen una ruptura de tal ecuación, en cualquier sentido, y que las partes se nieguen a acordar en buena fe su restablecimiento. No estamos diciendo que ello haya ocurrido, es un análisis teórico en beneficio de la respuesta a la pregunta que respondemos, frente a contratos acordados en moneda dura, con costos asociados con tal unidad de cambio (equipos y su mantenimiento), pero que en alguna porción reconocen también costos locales, devengados en moneda de curso legal que –si bien guardan relación con la moneda extranjera en cuestión, evolucionan a otro ritmo y de acuerdo a variables diferentes. Ello también es una forma de construir confianza y recuperar el crédito.

¿Se podrían modificar los precios ya contratados?

En el caso en que se verifique la ruptura de la ecuación económica de los contratos por causas sobrevinientes, una alternativa bien puede ser ajustar los precios a fin de restablecer su equilibrio. No obstante, cabe recordar que el precio es sólo una de las variables a considerar, sin dudas muy importante, pero hay otras que podrían observarse al efecto de recomponer una eventual ruptura de la ecuación contractual (plazo, calidad, disponibilidad, penalidades, etc.).

Es importante destacar que la modificación de los precios ya acordados se encuentra, de hecho, prevista en la cláusula 16 de los contratos de abastecimiento celebrados en el marco de las Rondas 1, 1.5, 2 y 3 del programa Renovar.

Lea también: «Se pone en duda el lanzamiento de la Ronda 4 pero no la continuidad de las renovables en Argentina»

¿Qué plantea esa cláusula?

Según dicha cláusula, en caso de que se produzcan cambios en las condiciones económicas, legales, o de otra naturaleza (incluidos cambios de ley) que (a) no sean atribuibles a las Partes, (b) sean extraordinarios e imprevistos y (c) resulten en la excesiva onerosidad en el cumplimiento del contrato por cualquiera de las Partes de modo de alterar de manera fundamental las premisas comerciales sobre las que se suscribió el contrato, la parte que se considere perjudicada podrá requerir la revisión de las condiciones contractuales afectadas y la contraparte deberá responderla o negar la revisión de las condiciones requerida.

Pero aún en el caso previsto en dicha cláusula, la misma cláusula se ocupa de aclarar que las condiciones originales del contrato se mantendrán válidas y vigentes hasta que las partes (con el consentimiento del representante de los Acreedores Garantizados, según se los define en el contrato –para el caso de que resultare aplicable–) lleguen a un acuerdo sobre la revisión de las condiciones contractuales afectadas o hasta que la revisión de las condiciones contractuales afectadas sea ordenada por el tribunal competente que intervenga en caso de controversia al respecto.

Es decir, si bien los contratos prevén el ajuste de las condiciones contractuales en caso de que se verifique la ruptura de la ecuación económica en los supuestos antes enunciados, dicho ajuste lejos está de ser automático y discrecional para cualquiera de las partes actuando en forma unilateral.

¿Qué herramientas legales tienen los proyectos adjudicados para defender sus contratos?

La principal herramienta es el derecho de todo titular de un proyecto adjudicado bajo el Programa Renovar a reclamar el cumplimiento de la prestación asumida por la contraparte en los contratos tal como fuera originalmente asumida, conforme surge de los artículos 724 y siguientes del Código Civil y Comercial de la Nación.

Adicionalmente, los titulares de los proyectos pueden ejercer los derechos que surgen del acuerdo de adhesión al FODER (que en ciertos casos se encuentran garantizados por el Banco Mundial), que incluyen: (i) el derecho a reclamar al fiduciario del FODER los importes cuyo pago haya sido incumplido bajo el contrato de abastecimiento; y (ii) el derecho a vender forzadamente  el proyecto al fiduciario del FODER –en caso de ciertos incumplimientos severos y eventos puntuales indicados en el acuerdo de adhesión del FODER– a un precio previamente acordado entre las partes y que también se encuentra definido en dicho acuerdo. El hecho de que el precio de ejercicio de la opción de venta se encuentre ya definido y acordado en el acuerdo de adhesión al FODER debería servir, en sí mismo, como una protección para las partes por la reducción de los costos transaccionales que ello supone.

Finalmente, la inclusión del arbitraje internacional bajo las reglas de la CNUDMI como mecanismo de solución de controversias debería también funcionar como herramienta de los titulares de proyectos adjudicados bajo el Programa Renovar para proteger tales proyectos..

¿Cómo evalúa el contexto para el lanzamiento de una nueva Licitación Ronda 4?

Más allá de lo estrictamente legal, que no ofrece obstáculos, hasta tanto no se explicite la vocación de la oposición –con chances de ganar de las elecciones presidenciales- de dar continuidad a las políticas trazadas por las actuales autoridades, y se supere el actual contexto de fuerte incertidumbre macroeconómico y político, parece razonable que la Ronda 4 se vea postergada. Ello se ve reforzado por el hecho que esta ronda implica fuertes inversiones en transmisión a fin de vincular los nuevos proyectos al Sistema Argentino de Interconexión –SADI-, extremo que acrecienta la necesidad capital al inicio del proyecto, en un escenario donde las posibilidades de financiar tal desembolso inicial parecen escasas.

5 Comentarios

  1. Avatar Claudio Vilo dice:

    Estoy a las ordenes!

  2. Avatar Carlos dice:

    Expropiación!!!!
    O… se adecuan a las necesidades y valores tarifas que el estado proyecte como política estratégica industrial.

  3. Avatar guillermo bottero dice:

    Carlos Muy buena tu propuesta, igual que hizo Chavez con Sidor aceros y hoy Venezuela no produce ni una tonelada .
    saludos

  4. Avatar Christian dice:

    El resultado de una expropiación sería devastador para el país, nadie nunca más invertirá un peso, menos un dolar dónde se cambian las reglas de juego a cada rato. De ser así, antes la primera expropiación, el resto dejará de hacer el más mínimo mantenimiento, terminarán como el proyecto en Comodoro, abandonados y a la postre habrá juicios que el Estado perderá y tendrá que pagar.

  5. Avatar Sergio Tibaldi dice:

    Que podría suceder en el caso de contratos de venta de energía renovable entre privados?

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