8 de septiembre 2023

Se anulan las normas base de la primera y segunda subasta a largo plazo de renovables: ¿cómo impacta?

Fue una decisión del Honorable Consejo de Estado, y se abren varias interrogantes. La más pronta es cómo impactará sobre los contratos de energía limpia que se firmaron oportunamente.

Durante el Gobierno de Iván Duque se desarrollaron un total de tres subastas a largo plazo de energías renovables.

La primera de ellas no fue exitosa. Quedó desierta y por lo tanto se hizo un segundo llamado en 2019.

En efecto, el 22 de octubre del 2019, el Ministerio de Minas y Energía informaba la asignación de ocho proyectos de energías renovables, por 1.298 MW –VER DETALLES-.

Los precios más bajos fueron ofertados por EDP Renovaveis, con sus proyectos eólicos Alpha, de 212 MW, y Beta, de 280 MW. Para el primero ofertó apenas 88,48 pesos colombianos por kWh (menos de 27 dólares por MWh). Para Beta 93,98 pesos por kWh (28,5 dólares por MWh).

Dos años después, el 26 de octubre del 2021, el Gobierno de ese momento desarrollaba la tercera subasta a largo plazo de energías renovables no convencionales, anunciando la adjudicación de 4.595,67 MWh/día a 9 empresas, que construirán 11 proyectos solares fotovoltaicos por 796,3 MW, a un precio promedio de 155,81 pesos colombianos por kWh (41,53 dólares por MWh al tipo de cambio de hoy) –VER DETALLES-.

Pero esta semana el Honorable Consejo de Estado, a través de su sentencia del 14 de junio de 2023, identificada con Radicado No. 11001 03 26 000 2018 00164 00 (62492) anuló las normas base de la primera y segunda subastas del contrato de largo plazo.

Para analizar los alcances de este fallo, Energía Estratégica dialogó con Hemberth Suárez Lozano, socio fundador de OGE Legal Services.

¿Qué ordenó el fallo?

Anuló las normas que sirvieron de sustento para la primera y segunda Subastas del Contrato de Largo Plazo. Estas subastas fueron las primeras que se realizaron en Colombia para promover una matriz energética con Fuentes No Convencionales de Energía Renovable.

¿Cuál fue la razón para que se anularan esas normas?

No haberse dado cumplimiento a un procedimiento que se conoce como “Abogacía de la Competencia.” Este trámite permite verificar si las normas inciden o no en la libre competencia. El reproche que hace el Honorable Consejo de Estado es que ese trámite no se surtió de forma adecuada.

Hemberth Suárez Lozano, socio fundador de OGE Legal Services

¿Entonces se anularon esas Subastas del Contrato de Largo Plazo que se realizaron en Colombia? 

No, las subastas no.  Aquí el mensaje debe ser que Colombia tiene autoridades independientes que velan porque las actuaciones se ciñan a la ley.

¿Hay una modificación de fondo del esquema de las Subastas del Contrato de Largo Plazo?

Por el momento no tendríamos esquema dado que las normas base fueron anuladas. Los pilares de las Subastas del Contrato de Largo Plazo desaparecieron y el actual Gobierno tendrá que expedir nuevas normas ahora si cumpliendo adecuadamente con el trámite de la “Abogacía de la Competencia.”

¿Los actos y contratos producto de la primera y segunda subasta quedan sin efecto?

Respecto de los actos o las normas el fallo destaca un punto interesante y es que los efectos de las normas que se producen antes de que esa norma pierda eficacia sí tienen validez, tal posición respecto de los actos es indiscutible. Pero tengo mis reservas respecto de los contratos u obligaciones que surgieron en virtud de esas normas.

¿Es decir que en su opinión los contratos de las subastas quedan sin efecto?

Sí, es posible que algunos contratos o algunas obligaciones de esos contratos pierdan efectos o no sean válidos. Hay que analizar cada caso en particular.

¿Cómo quedan los contratos que resultaron de la tercera subasta?

Hay que revisar cada caso en particular porque recordemos que en su momento algunos agentes del mercado, comercializadores y generadores de energía, activaron objeciones, abstenciones o reclamaciones y allí surgen argumentos sólidos que tiene que ver sobre la firmeza de esas obligaciones contractuales. Desde OGE Legal Services hemos identificado varios argumentos en ese sentido.

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