A fin del mes pasado, este portal publicaba una entrevista realizada a Norberto Beliera, Presidente del Colegio de Ingenieros de la Provincia de Buenos Aires (CIPBA), quien advertía sobre la falta de pago de impuestos de profesionales que actualmente están trabajando sobre el montaje de los 13 parques eólicos (por 1.011 MW) que se están queriendo desarrollar en territorio bonaerense.

En este contexto, Agustín Siboldi, Juan Pablo Fratantoni y José Luis Zapata, abogados integrantes del equipo de energía del Estudio O´Farrell en cuestiones regulatorias, fusiones y adquisiciones y laboral, respectivamente, analizan la situación en una columna de opinión elaborada para Energía Estratégica:

“El objeto de estas líneas es intentar echar luz sobre los conceptos que se deben abonar a las entidades que nuclean a los profesionales técnicos (ingenieros y arquitectos) involucrados en la elaboración, firma y colegiación de los planos necesarios a fin de obtener los distintos permisos y habilitaciones requeridos para la construcción de los proyectos de generación eléctrica a partir de fuentes de energías renovables. Este fenómeno, por cierto, no es un privilegio del sector sino una circunstancia que se repite en todos los sectores de energía e infraestructura.

Puntualmente, tales conceptos refieren a aportes jubilatorios que demandan tales instituciones en provecho de sus cajas jubilatorias y sistemas de asistencia a los profesionales que los integran y la circunstancia que los honorarios acordados con tales profesionales resultan menores a los previstos por las distintas normas que establecen tales honorarios. En consecuencia, las entidades que administran la matrícula de estos profesionales exigen el pago de tales aportes y contribuciones sobre la base de los honorarios restablecidos por las normativas aplicables en cada caso, que superan con creces los acordados con los profesionales intervinientes.

Queda así en claro que el problema no es con los profesionales intervinientes sino que se origina por la oportunidad recaudatoria que detectan las entidades que los nuclean, o bien aquellas que administran sus cajas previsionales, que hacen caso omiso de los acuerdos privados libremente alcanzados por los titulares de los proyectos y los profesionales afectados a él, que difieren notoriamente de los previstos por aquella normativa.

Es decir, no se trata de reclamos de honorarios, que son acordados y honrados privadamente, sino de los aportes jubilatorios asociados, que estas entidades buscan recaudar en exceso de dicho acuerdo privado y en base a las cuantificaciones resultantes de las normativas aplicables.

Esas normativas, por su parte, mutan de jurisdicción en jurisdicción, por lo que a fin de dilucidar estas cuestiones, resulta imprescindible analizar la legislación provincial que rige en el sitio en el que se construye un proyecto renovable.

Tal normativa podría adoptar una de dos recetas respecto de los honorarios mínimos y los aportes asociados; así tal cuantía podría ser establecida por la regulación estatal aplicable o bien tales valores podrían ser establecidos por las entidades que nuclean a los profesionales, no ya por la normativa misma. Ello, a su turno, redunda en dos situaciones diferenciables, desde el punto de vista legal.

En primero lugar y con relación al primero de los casos, destacamos que según establece el artículo 1255 del Código Civil y Comercial Nacional (y antes establecía el segundo párrafo del artículo 1627 del Código Civil), las leyes arancelarias no pueden cercenar o limitar la facultad de las partes de determinar el precio de los servicios contratados.

En virtud de ello, aun cuando los aportes a abonar a la caja de jubilaciones de que se trate sean calculados sobre los honorarios que los ingenieros intervinientes podrían percibir bajo la ley arancelaria aplicable, dicha circunstancia no limita el derecho de los titulares de los proyectos de incluir en la “Encomienda de Tareas Profesionales” honorarios menores a los utilizados a efectos de calcular los referidos aportes.

La misma conclusión sería aplicable a cualquier importe pagadero en base a la misma fórmula (incluyendo visado previo, por ejemplo, si el mismo se calculase sobre los honorarios mínimos previstos en la ley arancelaria). A todo evento nosotros siempre recomendamos suscribir con los profesionales intervinientes un documento que deje expresa constancia de lo indicado en el párrafo precedente.

No obstante ello, es usual que las leyes aranceles establezcan exigencias tales como que ningún profesional puede, como incentivo para obtener otros beneficios, renunciar el cobro de los honorarios previstos en la ley ni percibir sumas menores a las que se establecen en ella.

Para apreciar la entidad del problema, cabe señalar que los aportes exigidos pueden alcanzar del orden del 10% de los honorarios arbitrariamente fijados en el 5% del costo total del proyecto; por lo que se da la increíble situación en que el profesional –comprendiendo la naturaleza y envergadura del proyecto- accede a un honorario acomodado a las tareas que cumple, abandonando así la cuantía de la inversión asociada al proyecto, que en muchos casos resulta arbitraria como base de cálculo de los honorarios profesionales y de la real tarea del profesional matriculado localmente. Pero el colegio de profesionales o la caja previsional, pretende percibir aportes considerando el total de la inversión que demandará un proyecto.

Estas leyes normalmente se ven asociadas con restricciones adicionales de derecho (sin perjuicio de algunas de hecho), tales como la imposibilidad de iniciar o culminar trámites provinciales o municipales sin los planos colegiados, así como con fortísimas limitaciones respecto de los profesionales que trabajan en relación de dependencia, donde los colegios de profesionales usualmente limitan los planos susceptibles de ser colegiados a los honorarios percibidos por tales profesionales en relación de dependencia, exigiendo todos los aportes que superen tal valor, ignorando nuevamente la dinámica de los negocios y sectores de energía e infraestructura.

En el orden Nacional, la Ley 24.432 tuvo por finalidad suprimir el carácter de “orden público” que tenían ciertas leyes arancelarias provinciales, como hemos apuntado. A tales efectos la ley 24.432 agregó el segundo párrafo al artículo 1627 del Código Civil, cuyo comienzo rezaba: “Las Partes podrán ajustar libremente el precio de los servicios, sin que dicha facultad pueda ser cercenada por leyes locales”.

Sobre el particular se ha dicho que al “…incorporarse la norma a un código de fondo, como lo es el civil, su aplicación se extiende a todo el país, quedando derogados –en lo pertinente– aquellos aranceles que impedían pactar por debajo del mínimo establecido en ellos. El principio es que debe respetarse el pacta sunt servanda, salvo estipulaciones excepcionales, en las que la justicia interviene para restablecer el equilibrio contractual (por ejemplo, supuestos de lesión o imprevisión, arts. 954 y 1198, Cód. Civil)”[1].

El Código Civil y Comercial de la Nación que reemplazó al Código Civil en el que se encontraba incorporado el artículo 1627 apuntado reprodujo en su artículo 1255 el mismo concepto al establecer que las “… leyes arancelarias no pueden cercenar la facultad de las partes de determinar el precio de las obras o de los servicios”.

Al respecto la doctrina ha sostenido que el “…texto debe ser entendido en el sentido de que las partes acuerdan la retribución –en cualquier momento que sea– y, en defecto de ello, será el juez el encargado de hacerlo, para lo cual atenderá a la ley, a los usos y a todo otro criterio que posibilite determinar una razonable compensación por la obra o servicio prestado…”[2].

La redacción del artículo 1255 permitiría superar la discusión respecto de las potestades no delegadas por las provincias en materia de policía profesional.

Tal conclusión se ve refrendada además por el artículo 42 de la Constitución Nacional y la Ley 25.156 que lo reglamenta, en cuanto exige que “Las autoridades proveerán… a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados, al control de los monopolios naturales y legales, al de la calidad y eficiencia de los servicios públicos, y a la constitución de asociaciones de consumidores y de usuarios.”

De hecho, la autoridad de aplicación de dicha ley de defensa de la competencia ha impuesto numerosas sanciones a distintos colegios de profesionales que en los hechos han establecido honorarios profesionales mínimos y han prohibido a sus asociados competir por precio o, peor aún, competir de cualquier modo, exigiendo a “raja tabla” el cumplimiento de los aranceles mínimos, toda vez que ello se encuentre expresamente previsto como una conducta anticompetitiva sancionable: “Fijar, concertar o manipular en forma directa o indirecta el precio de venta, o compra de bienes o servicios al que se ofrecen o demanden en el mercado, así como intercambiar información con el mismo objeto o efecto” (art. 2, inc. a)). Ejemplos que se repiten en el tiempo refieren en la mayoría de los casos a profesionales de la salud, médicos, anestesistas, odontólogos, por caso, pero bien podría extenderse a ingenieros y arquitectos en el caso en que los aranceles mínimos o bien la prohibición de competir surgiese de normas establecidas por éstos y las entidades que los nuclean y no por las leyes provinciales especiales.

En suma, ello nos lleva a aislar el problema a la legislación provincial y municipal que establece mínimos legales de honorarios que sirven de base para el cálculo de las siempre insaciables necesidades fiscales de las provincias o bien de sus cajas jubilatorias, sea que éstas se limiten a tales profesionales o bien que reconozcan un alcance mayor.

Y allí el fenómeno no difiere del que recurrentemente descubrimos en todos los sectores de infraestructura y recursos naturales, donde las provincias y los municipios, en ejercicio de sus legítimos derechos constitucionales y jurisdiccionales, establecen gravámenes de distinto tipo, cuya entidad escapa en la mayoría de los casos a toda relación lógica con la entidad de la tarea efectivamente desarrollada y genera cargas para el desarrollo de los negocios, la mejora en la competitividad del país que, en última instancia, es lo que permite la expansión de la demanda de empleo.

En este aspecto, los esfuerzos de las autoridades nacionales y de las cámaras sectoriales a fin de moderar los perjuicios y obstáculos que se siguen de esta dinámica, deben ser incesante, a sabiendas que queda un muy largo camino por recorrer a fin de superar circunstancias como las que hoy les toca sufrir a los proyectos de generación de electricidad a partir de fuente renovables, pero que son históricas para cualquier que tenga experiencia en otros sectores de energía o bien infraestructura”.

[1] BUERES, Alberto J. y HIGHTON, Elena I.; “Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial”, Tomo 4A; Editorial Hammurabi, 2007, p. 560.

[2] LORENZETTI, Ricardo Luis; “Código Civil y Comercial de la Nación comentado”; Tomo VI, Rubinzal-Culzoni Editores, 2015, p. 778.