En los últimos tiempos, se ha observado una inquietante tendencia de gobiernos locales tanto municipales como provinciales a gravar con impuestos y contribuciones locales, actividades que son propias de jurisdicción nacional, afectando los costos fiscales de las empresas e implicando una intromisión a la política económica nacional. Tal es lo que ha ocurrido con el transporte de energía eléctrica.

Recordemos que se trata de un servicio público regulado, responsable de la transmisión y transformación de energía desde el punto de entrega del generador al punto de recepción del distribuidor o gran usuario y que por su naturaleza, implica utilización de infraestructura ubicada en diferentes localidades, tanto municipales como provinciales.

Abordaremos someramente la normativa aplicable a la cuestión, desde el punto de vista constitucional, y para luego comentar la normativa específica .

Nuestra Constitución nacional, en su Artículo 75 establece que corresponde al Congreso:…..Inciso 30. Ejercer una legislación exclusiva en el territorio de la capital de la Nación y dictar la legislación necesaria para el cumplimiento de los fines específicos de los establecimientos de utilidad nacional en el territorio de la República.

Las autoridades provinciales y municipales conservarán los poderes de policía e imposición sobre estos establecimientos en tanto no interfieran en el cumplimiento de aquellos fines.

Por su parte, el Artículo 31 de la mencionada constitución prescribe que “Esta Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de la Nación; y las autoridades de cada provincia están obligadas a conformarse a ella, no obstante cualquiera disposición en contrario que contengan las leyes o constituciones provinciales…”

Ahora bien, de acuerdo al artículo 5° de la Constitución, las provincias pueden legítimamente instalar sus comunas, y deben establecerlas con las atribuciones mínimas necesarias para el desempeño de sus cometidos, es decir, las provincias deben reconocer a sus comunas medios financieros suficientes como para garantizar una acción de gobierno municipal amplia y plena, materna que en cada caso deberán definir las constituciones locales al precisar las competencias y correlativos recursos de sus comunas, en la sección que dediquen al régimen municipal.

Sin embargo, la potestad tributaria de los municipios se encontraría condicionada por el ordenamiento jurídico vigente. En nuestro país existen varios niveles de organización estatal, los cuales originan un conjunto de normas y principios, algunos establecidos por la Constitución, otros mediante convenios entre los diferentes estados con carácter general o bien limitadamente a un tipo particular de impuestos.

Estas limitaciones provienen de:

1. Constitución Nacional

a) distribución de potestades tributarias (arts. 4, 75, incs. 1 y 2, 121)

  1. supremacía del derecho federal sobre el derecho local (provincial y municipal) y del provincial sobre el municipal (art. 31)
  2. cláusula de los códigos (art. 75 inc. 12)
  3. cláusula comercial (arts. 9 a 12 y 75 inc. 13)
  4. cláusula del progreso (art. 75, incs. 18 y 19)
  5. establecimientos de utilidad nacional (art. 75, inc. 30)
  6. principios constitucionales en materia tributaria (legalidad, igualdad, proporcionalidad, no confiscatoriedad, irretroactividad de la ley tributaria).
  7. Tratados Internacionales
  8. Leyes nacionales (por ejemplo, Leyes 15336 y 24065 que regulan la generación, transmisión y distribución de energía eléctrica, ley 24076 relativa a la extracción, transporte y distribución de gas, etc..)
  9. Ley 23548 de coparticipación federal de impuestos y convenio multilateral.
  10. Pactos fiscales.
  11. Normas provinciales (Constitución y leyes provinciales).

Respecto de la normativa específica, la Ley N° 15336, conocida como “Ley Federal de la Energía Eléctrica”, regula las actividades de la industria eléctrica destinadas a la generación, transformación, transmisión y distribución de electricidad en tanto ellas correspondan a la jurisdicción nacional (Artículo 1º).

En su Artículo 6°, declara de jurisdicción nacional la generación de energía eléctrica, cualquiera sea su fuente, su transformación y transmisión, cuando: ….b) se destinen a servir el comercio de energía eléctrica entre la Capital Federal y una o más provincias o una provincia con otra ….., c) correspondan a un lugar sometido a la legislación exclusiva del Congreso Nacional, ….e) en cualquier punto del país integren la Red Nacional de Interconexión.

Asimismo, se establece que en el ámbito de la jurisdicción nacional, el Poder Ejecutivo Nacional otorgará las concesiones y ejercerá las funciones de policía y demás atribuciones inherentes al poder jurisdiccional (Artículo 11°) y que las obras e instalaciones de generación, transformación y transmisión de la energía eléctrica de jurisdicción nacional y la energía generada o transportada en las mismas no pueden ser gravadas con impuestos y contribuciones, o sujetas a medidas de legislación local que restrinjan o dificulten su libre producción y circulación.

Por su parte, la Ley N° 24.065, sus normas reglamentarias – principalmente los Decretos N° 1.398/1992, N° 2.743/1992 y N° 186/1995 – y las Resoluciones que, por mandato de tales normas y ordenadas al cumplimiento de sus objetivos, dictó la ex SECRETARÍA DE ENERGÍA, regulan el funcionamiento del MERCADO ELÉCTRICO MAYORISTA. En ella se caracteriza como servicio público al transporte y distribución de electricidad (Artículo 1°) al tiempo que determina que productores, transportistas y distribuidores abonarán anualmente, y por adelantado una tasa de fiscalización y control a ser fijada por el Ente Regulador en su presupuesto (Artículo 67).

Podemos citar algunos antecedes jurisprudenciales, como por ejemplo , en el fallo “Líneas de Transmisión del Litoral S.A. (LITSA) c/Provincia de Corrientes s/acción declarativa” (Fallos, T. 322, p.2862),  la Corte Suprema de Justicia de la Nación determina que la Provincia de Corrientes carece de facultades para interferir, como lo hace con la legislación cuestionada, en la transmisión de energía eléctrica que a través de la línea cuya construcción y mantenimiento fue adjudicada a la actora, debe llegar al sistema interconectado nacional. .

En cuanto al poder de policía ecológica que invocó el Estado Provincial, recuerda que la regla –y no la excepción- consiste en la existencia de jurisdicciones compartidas entre la Nación y las Provincias por lo que las normas constitucionales que rigen el caso deben ser interpretadas de modo tal que se desenvuelvan armoniosamente, evitando interferencias o roces, sin perder de vista que las Provincias –dada la posición que ocupan dentro del régimen constitucional- deben observar una conducta que no interfiera ni directa ni indirectamente con la satisfacción de los servicios de interés público nacional.

En el Fallo “Empresa Distribuidora de Energía Sur c/Provincia de Buenos Aires s/Acción declarativa” (C.S.J.N. Fallos T. 322, p.2624), la Corte Suprema de Justicia de la Nación declara inconstitucional el régimen mediante el cual la Provincia de Buenos Aires aplica y persigue el cobro de los impuestos inmobiliario y a los automotores sobre bienes afectados al servicio público a cargo de EDESUR S.A.

Sostuvo, entre otras cuestiones, que la Ley 15.336 reconoce –en el ámbito de jurisdicción nacional- que las obras e instalaciones de generación, transformación transmisión no pueden ser gravadas con impuestos y contribuciones, o sujetas a medidas de legislación local que restrinjan o dificulten su libre producción y circulación.

Concluyo que que la legislación Nacional aludida proviene de la facultad del Congreso Nacional que lo autorizan para proveer lo conducente a la prosperidad del país, al adelanto y bienestar de todas las provincias mediante leyes protectoras a esos fines (conf. Inc. 18 artículo 75 C.N.) al establecer un sistema de exenciones complementado con un régimen que, sin desconocer facultades impositivas provinciales, tiene alcances que obedecen al propósito de mantener la unidad tarifaria en todas las jurisdicciones territoriales a que corresponden los servicios públicos de que se trata.

Como podemos observar, nuestro sistema federal de gobierno, implica reconocer las potestades locales, pero ellas no deberían constituir una real interferencia a una actividad de jurisdicción nacional.   Para el caso específico de actividades como el transporte de electricidad, al ser claramente de jurisdicción nacional, las autoridades tanto municipales como provinciales deben ser cautelosas a la hora de establecer exigencias de pagos de montos dinerarios por tasas o contribuciones, porque pueden entrar en colisión con el marco normativo vigente.