El 1 de noviembre pasado, la distribuidora Electrohuila fue multada por más de 250 mil dólares por demorar permisos de conexión a proyectos de energía solar fotovoltaica.

En una entrevista para Energía Estratégica, José Plata Puyana, Ex Superintendente Delegado y actual socio de MarkUp Consultores, analiza el tema.

¿Qué consideraciones hace de la Resolución 47425, de la Superservicios?

La decisión adoptada por la Superservicios contra Electrohuila, constituye la primera sanción impuesta por la Superservicios a un distribuidor (también conocido como operador de red) por abstener de facilitar el trámite de asignación del punto de conexión a un proyecto de generación renovable.

Históricamente, el acceso a la red era un trámite que agotaban los generadores ante las empresas de transmisión, pero tal situación cambió con la aparición en Colombia de proyectos renovables que buscan ubicarse en lugares próximos a los centros de consumo y que, por consiguiente, buscan conectarse a la red de distribución.

De acuerdo con la base de datos de la UPME sobre solicitudes de conexión, actualmente se encuentran en trámite 306 proyectos con fecha de puesta en operación a partir de enero del año 2020. 207 (más o menos el 67%) corresponden a trámites ante operadores de red y 125 (alrededor del 40%) son proyectos solares fotovoltaicos que pretenden conectarse al sistema de distribución.

En este sentido, en mi opinión, la Superservicios, a través de esta decisión, envió un mensaje que se hace extensivo a todos los operadores de red que actualmente tramitan solicitudes de asignación del punto de conexión: el acceso a la red de distribución de los proyectos de generación es una consecuencia de la innovación disruptiva en el sector eléctrico y las empresas de distribución no pueden ser un obstáculo para que estas nuevas tecnologías ingresen al mercado.

¿Específicamente, cuánto se demoró la distribuidora y cómo impacta esta conducta el mercado?

De acuerdo con la regulación vigente, un distribuidor cuenta con un plazo de dos meses para emitir su concepto sobre la viabilidad técnica de la conexión (Anexo de la Resolución CREG 106 de 2006), a partir del momento en el que el promotor radica su estudio de conexión.

De acuerdo con los hechos del caso, la Superservicios encontró probado que el promotor radicó su estudio el 16 de septiembre de 2016 y el distribuidor tomó un año y cuatro meses para pronunciarse sobre la solicitud.

Pero lo más interesante de la decisión de la Superservicios se encuentra en el reproche a las maniobras dilatorias que explican este retraso de más de un año: i) solicitud de firma de un acuerdo de confidencialidad para proseguir con el trámite, a pesar de que el promotor ya había remitido dicho acuerdo 8 meses atrás; y ii) solicitud de actualización del estudio de conexión casi un años después de su fecha de presentación.

En efecto, la obtención del derecho sobre el punto de conexión es un paso necesario para que el proyecto alcance el estado “listo para construir”, motivo por el cual un retraso en este tipo de trámites por un período que exceda el plazo regulatorio, es un hecho que causa sobrecostos injustificados hasta el punto en que puede ocasionar el abandono del proyecto por inviabilidad financiera.

¿En qué casos las empresas de distribución podrían demorar el trámite de conexión?

Contrario a las recomendaciones de la OCDE, en Colombia se permite la integración vertical de la actividad de distribución con la de generación y comercialización, de tal forma que este problema no está presente en los países que han acogido las recomendaciones de la OCDE y han desintegrado estas tres actividades (Ver, Structural separation in regulated industries, 2016).

En consecuencia, los promotores de proyectos de generación que planean conectarse al sistema de distribución deben agotar el trámite ante las empresas de distribución que tienen conflictos de interés respecto de ese trámite, por varias razones: i) ese punto de conexión podría ser utilizado por ellas mismas para desarrollar su propio proyecto; ii) dejar conectar a un nuevo generador sería permitir que un competidor entré al mercado para competirle con una tecnología disruptiva; y iii) en el caso de la autogeneración, autorizar la conexión implicaría la reducción del consumo o la eventual pérdida de un cliente importante.

Además de los conflictos de interés causados por la integración vertical de actividades, existen motivos de carácter técnico que podrían explicar esta conducta.

El know how y el recurso humano para atender los trámites de conexión lo tenían las empresas de transmisión y no las de distribución. Adicionalmente, de acuerdo con la regulación es responsabilidad del operador de red planear la inversión y expansión de su red, de forma tal que la aparición de numerosas solicitudes implica un reto para armonizar la planificación con la conexión de nueva generación.

Por último, existe un último riesgo y es que los funcionarios de las empresas podrían aprovechar la situación para acudir a conductas non sanctas que son contrarias a los valores empresariales del distribuidor.

¿Por qué la Superservicios remitió copia del proceso a la Superintendencia de Industria y Comercio?

En mi opinión, el hecho de que la Superservicios haya decidió remitir el expediente a la SIC, es el hecho de mayor trascendencia detrás de esta decisión.

La red de distribución es un bien esencial en cabeza de un monopolio natural, motivo por el cual los abusos de exclusión respecto del acceso a los bienes esenciales son conductas anticompetitivas que investiga la SIC a la luz del Decreto 2153 de 1992 y la Ley 1340 de 2009.

Es importante resaltar que las facultades de la SIC son más amplias que las de la Superservicios, ya que la SIC tiene el poder de imponer medidas cautelares y de dictar instrucciones a las empresas infractoras, las cuales podrían ser extremadamente útiles porque el promotor de un proyecto lo que necesita es conectarse a la red, más allá del valor de la multa que finalmente se le imponga al distribuidor.

 ¿Cuál es el mensaje que deja esta decisión para los promotores?

Las autoridades de supervisión, como lo son la Superservicios y la SIC, son un aliado para los promotores que se enfrentan a obstáculos durante el trámite de asignación del punto de conexión.

En el caso específico de la Superservicios, y por experiencia propia como Superintendente Delegado, el desplegar las funciones de vigilancia e inspección pueden ser suficientes para que un distribuidor supere el problema antes de llegar al escenario de una investigación sancionatoria.

Por otro lado, la SIC implica otra alternativa que el ordenamiento jurídico pone a disposición de un promotor que siente vulnerado su derecho de conexión a la red, alternativa que tiene unas bondades adicionales en comparación con el camino de la Superservicios.

¿Y cuál es el mensaje que deja para los distribuidores?

La contingencia a la que se enfrenta un operador respecto a cada trámite de asignación del punto de conexión es inmensa. En este sentido, la respuesta para la adecuada gestión de este riesgo la emitió recientemente la CREG a través de la Resolución CREG 080 de 2019 y las obligaciones de autorregulación allí impuestas.

Así, un distribuidor que desee actuar de manera diligente y evitar el riesgo de ser investigado y/o sancionado por obstaculizar el acceso a la red debe: i) establecer protocolos detallados sobre el trámite de interconexión, para que sus funcionarios sepan cómo actuar en cada etapa del trámite y especialmente en aquellos casos donde la regulación no es clara; ii) publicar los protocolos para que el promotor conozca los detalles previo al inicio del trámite, principalmente respecto a tiempos, requisitos y costos; y iii) fijar una política de administración neutral y transparente de la información sobre la disponibilidad de puntos de conexión y las solicitudes en curso.

De esta manera, frente al reto que enfrentan hoy en día los distribuidores por la incursión de proyectos de generación con fuentes renovables que desean conectarse al sistema de distribución, la misma CREG ya mostró a los operadores de red el camino para enfrentar ese reto y gestionar su riesgo: la autorregulación en los términos de la Resolución CREG 080 de 2019.

*José Plata Puyana es Socio Fundador de Markup Consultores SAS. Se ha desempeñado como Superintendente Delegado para Energía y Gas Combustible de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y Coordinador del Grupo de Abogacía de la Competencia de la Superintendencia de Industria y Comercio. Es abogado y especialista en Derecho Comercial de la Universidad Javeriana, abogado del Estado de Nueva York (EE UU), magíster en Economía de la Competencia y Regulación de Mercados del Barcelona Graduate School of Economics de la Universidad Pompeu Fabra (España) y master en Derecho (LL. M) de la Universidad de Georgetown (EE UU).

El Gobierno de Colombia aplicó una fuerte multa a un operador de red por no permitir la conexión de proyectos solares